Amilcar Romero Beltrán*
El ex presidente de Chile, Ricardo Lagos, semanas previas a la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso de acceso soberano al Océano Pacífico, calificó la postura Boliviana ante la Corte como una aberración al orden jurídico internacional. Días después, la Corte de la Haya se pronunció al respecto y consideró admisible la demanda boliviana y desestimó las excepciones preliminares planteadas por la República chilena. Considerada en Bolivia como una decisión histórica, se trata en realidad de un reflejo de la histórica incapacidad de los países de América Latina de mirar al futuro.
Esta decisión del máximo tribunal de las Naciones Unidas ha sido festejada en Bolivia y detestada en Chile, pero más allá de los principales involucrados, se ha generado un análisis de fondo por juristas de diferentes países con el fin de determinar el sentido de la demanda boliviana en el marco del derecho internacional y es sobre este punto que quisiera poner en perspectiva este pequeño análisis. Para comenzar con ello, se irá metodológicamente de lo general a lo particular para luego volver a lo general. En efecto, para entender la demanda de Bolivia contra Chile es necesario referirse a la Guerra del Pacífico que opuso a dichas naciones – incluyendo al Perú – a finales del siglo XIX, como resultado de la guerra Bolivia perdió un considerable territorio terrestre y marítimo al igual que Perú. En el caso boliviano, esta pérdida de dominio se formalizó y legalizó internacionalmente con la firma del Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Bolivia de 1904 en el cual se entrega a perpetuidad para Chile las posesiones perdidas por Bolivia. Sin embargo, esta pérdida nunca fue digerida por el Estado boliviano y desde entonces buscó incesantemente negociar con Chile un acceso al mar.
Es así que fruto de este activismo diplomático boliviano, el 10 de enero de 1920 en una nota diplomática, Chile se comprometía a entregar para Bolivia una salida al mar al norte de la ciudad Arica (lo que era antes territorio peruano), sin embargo esta proposición no prosperó, como tampoco prosperó aquellas de 1950 y 1974 donde Chile ofrecía entrar en negociaciones para dar una salida soberana al mar a Bolivia. El activismo diplomático boliviano no se limitó a iniciativas bilaterales ya que también fue muy activa dentro de organismos internacionales para ganar más voces a favor de su causa, la primera de ellas fue ante la Sociedad de las Naciones (lo que se convertiría posteriormente en la Organización de las Naciones Unidas) donde no tuvo mucho éxito. Tuvo más éxito sin embargo, dentro de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuando la Resolución 426 de 1979 de la Asamblea General afirmó que es de interés hemisférico encontrar una solución al acceso soberano al mar para Bolivia. Lo que implicó entonces un primer reconocimiento internacional de esta controversia. Muy probablemente, como consecuencia de la Resolución de la OEA, en Julio de 2006 los gobiernos de Evo Morales y de Michelle Bachelet acordaron una agenda de 13 puntos en cual se incluía de manera general “el tema marítimo”. Sin embargo, al no haber avances sobre este punto, el gobierno de Bolivia plantea el 24 de abril de 2013 una demanda contra Chile sobre la obligación de negociar un acceso soberano al mar. Así, en virtud de la vigencia y ratificación del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá) del 30 de abril de 1948 por ambos países – anécdota del caso, hasta finales del año 2012 no era vinculante entre las partes debido una reserva al Pacto por Bolivia el cual fue objetado por Chile – la demanda se traslada al máximo fuero jurídico internacional.
I. Las aristas de la demanda boliviana contra Chile sobre una obligación de negociar una salida soberana al Océano Pacífico.
A. La incongruencia jurídica de las excepciones preliminares interpuestas por el Estado chileno
El Estado boliviano interpuso una demanda contra Chile sobre una obligación de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico, sin embargo, seguidamente la República chilena plantea unas excepciones preliminares frente a dicha demanda puesto que considera que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) no tiene competencia sobre el caso, en el sentido que las disposiciones del Tratado de Paz y Amistad de 1904 han sido cumplidas en su totalidad por lo que no existe ninguna otra norma que obligue a modificar los acuerdos y actos resultantes de dicho tratado, esto en virtud del artículo VI del Pacto de Bogotá, según el cual cualquier otro organismo no tiene competencia para tratar casos que ya han sido resueltos por las partes.
El análisis de la Corte para determinar la admisibilidad de la demanda boliviana consistió entonces en determinar sí las disposiciones del tratado de 1904 suscrito entre ambos países van en el sentido de la demanda interpuesta por Bolivia, es decir una obligación de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico. Por consecuente la Corte constata que dicha demanda es suplementaria a los acuerdos alcanzados por el Tratado de 1904, dicho de otra manera, la razón de ser de la demanda no está gobernada por los alcances de dicho tratado, por consecuente se trata de determinar si existe obligaciones suplementarias adquiridas por la República chilena. En otros términos, las limitaciones del artículo VI del Pacto de Bogotá no son aplicables en la materia ya que no se trata de analizar el Tratado de 1904, el cual es plenamente válido entre las partes, sino de otras normas internacionales ajenas a este, es así que la CIJ se declara plenamente competente para responder en el fondo de la demanda.
Esta interpretación de la CIJ ha despertado muchos comentarios y con justa razón. De una parte se puede constar que la posición chilena en el presente caso consistía en indicar que el Tratado de Paz de 1904 abordaba el tema de acceso a territorios y que estos ya habían sido claramente resueltos por el mismo, estos argumentos terminan siendo falsos y carentes de lógica puesto que en ningún momento dicho tratado aborda el fondo de la demanda presentada por Bolivia, un compromiso adicional de negociar una salida al mar para Bolivia. Es necesario aquí hacer un pequeño paralelo con la supuesta “solidez” de la posición chilena en el caso del diferendo marítimo Perú-Chile, puesto que la defensa chilena alegaba igualmente que los acuerdos de navegación marítima entre Chile y Perú eran tratados internacionales de delimitación marítima por lo tanto no había nada que discutir. En este caso, como en el de Bolivia, la CIJ termina diluyendo la supuesta solidez de los argumentos chilenos según los cuales todos los límites terrestres y marítimos habían sido claramente resueltos tanto con Perú como con Bolivia. Esto es un gran golpe para Chile al constatar que, a la luz del derecho internacional, sus prácticas internacionales con sus países vecinos del norte no eran en realidad nada sólidas.
De otra parte, existen legitimas preocupaciones con respecto a la oportunidad – en el tiempo – de la decisión de la CIJ sobre las excepciones preliminares interpuestas por Chile puesto que, si bien es cierto, se trata de saber si existen obligaciones internacionales adquiridas de manera adicional por Chile en beneficio de Bolivia, estas presuntas obligaciones están íntimamente relacionadas con aquellas previstas en el Tratado de Paz y Amistad de 1904, es decir, hubiese sido preferible, tal como lo indició el Juez Cançado Trindade en su Opinión Separada, que la Corte se pronuncie sobre las excepciones preliminares una vez terminada los alegatos de las partes sobre el fondo de la controversia y dictar sentencia después de manera más completa y coherente que la actual puesto que esta posición podría ser contraria al principio de buena administración de justicia que es base del sistema jurídico internacional[1]. Entonces, la decisión tomada por la Corte se debe más a la obsesión por el respeto irrestricto de sus reglas procesales que por el sistema de buena administración de justicia que prima sobre los procedimientos.
B. La incomprensible decisión de la Corte en el caso Bolivia vs. Chile
En un primero momento se pudo constar las incoherencias de la posición chilena frente a la demanda boliviana referentes a una obligación de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico puesto que en ningún momento se trataba de revisar la validez de un tratado internacional de paz y amistad entre dos naciones sino más bien de los compromisos asumidos de manera unilateral y posteriores a la existencia de dicho tratado.
Sin embargo, si bien es cierto que la defensa chilena fue poco feliz en sus apreciaciones, la CIJ genera una decisión que en el fondo termina siendo incomprensible por dos razones en particular. La primera es que, come se mencionó en la primera parte, la Corte se equivoca en adelantar una decisión, en este caso de admisibilidad, puesto que lo que alega finalmente Bolivia terminaría impactando la economía del Tratado de Paz aún vigente entre ambas naciones, por ende hubiese sido más cauto pronunciarse de manera integral después de las presentaciones completas de las partes. Tal como lo recuerda el Juez Cançado Trindade, la evolución de la práctica de la CIJ no permite una distinción tajante entre las excepciones preliminares y el fondo del asunto cuando estás están estrechamente relacionadas entre sí como lo es en el presente caso[2]. Por consecuente se debió en el proceso de excepciones preliminares analizar también el fondo del asunto para así emitir una mejor decisión. Entonces teniendo en cuenta que la CIJ es el dueño de sus procedimientos, la Corte no tenía por qué limitarse a un análisis parcializado de estos si potencialmente limitaban el sentido de la buena administración de justicia[3] consecuentemente una demanda de excepción preliminar puede entenderse no meramente como una cuestión de forma sino también como una cuestión de fondo. En realidad, si bien es cierto que Bolivia plantea una obligación de negociar en buena fe, también es cierto que existe la obligación de pacta sunt servanta en bona fide. Inevitablemente entonces el análisis de las excepciones preliminares requería también un análisis en el fondo de la demanda.
De otra parte, existe una segunda razón por la que la reciente sentencia del Palacio de Justicia de la Haya termina siendo incompresible. Esta tiene que ver con la raison d’être no de la controversia sino el de la sentencia. En efecto, hipotéticamente aun así la Corte diese razón en todos sus puntos al Estado Plurinacional de Bolivia, no cambiaría en nada la situación jurídica de las partes puesto que el Tratado de Paz entre ambos no puede ser cambiado por un tercero de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados de 1969, entonces sólo puede hacerse sí y sólo si las partes consciente a ello, algo que no ocurre en el presente caso. Finalmente, también es incomprensible porque lo único que podría decir la Corte es que el Estado chileno tiene la obligación de negociar, pero esta obligación es una obligación de medios más no de resultados[4], entonces Chile puede muy bien nunca dar respuesta concreta a la demanda boliviana de una salida soberana al Océano Pacífico. Esta situación presupone que la sentencia de la Corte, aún a favor de Bolivia, no tendría effet utile[5]por lo que dicha sentencia tendría un carácter declaratorio más que vinculante entre las partes[6].
De tal manera que la sentencia de la Corte terminaría sin tener un efecto concreto, lo que mermaría al sistema internacional de justicia.
II. Los alcances limitados de la demanda boliviana contra Chile en el caso de una obligación de negociar una salida soberana al Océano Pacífico.
A. La existencia de una obligación internacional chilena resultante de una declaración unilateral y el derecho expectaticio como base de la demanda boliviana
Luego de haber analizado las diferentes características y matices tanto del posicionamiento chileno como el de la Corte Internacional de Justicia, es necesario enfocarnos ahora en el corazón mismo de la demanda boliviana, la existencia de un derecho expectaticio en el derecho internacional resultante de una obligación internacional consecuencia de unas declaraciones unilaterales por parte del gobierno chileno.
Por derecho expectaticio debe entenderse, según las palabras del Canciller boliviano (Ministro de Relaciones Exteriores), como los compromisos unilaterales asumidos por Chile con respecto a entrar en negociaciones con Bolivia para una salida soberana al Océano Pacífico, lo que produjo obligaciones internacionales con respecto a Chile y expectativas legítimas con respecto a Bolivia.
Para responder correctamente a esta interesante propuesta jurídica, se procederá a analizar en dos partes el posicionamiento boliviano. Primeramente, según Bolivia, las notas diplomáticas, las negociaciones, declaraciones de Jefes de Estado y Ministros de Estado chilenos, todos estos posicionamientos unilaterales crearon – conformemente al derecho internacional – obligaciones internacionales exigibles a Chile. De acuerdo al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las fuentes de derecho internacional, son: los tratados internacionales, la costumbre o práctica internacional, los principios generales de derecho y las decisiones de justicia de organismos internacionales. Estas son las fuentes principales o primordiales de derecho. Sin embargo existen fuentes residuales o secundarias tales como las declaraciones unilaterales. Con respecto a este último, son vinculantes para el Estado en la medida que estos sean públicos y reflejen la intención del Estado de asumir un compromiso preciso[7]. El mejor ejemplo de ello la decisión de la CIJ de 1974 en el caso de Australia y Nueva Zelandia vs. Francia[8] – el cual fue hábilmente utilizado en los argumentos bolivianos – según esta sentencia una serie de declaraciones unilaterales de Francia producía una obligación internacional de este Estado europeo para no realizar más ensayos nucleares atmosféricos en el Océano Pacífico, teniendo en cuenta que estos eran de público conocimiento y que reflejaban la voluntad del Estado en asumir compromisos específicos, esto incluso sin que sea necesario la aceptación de parte de un tercer Estado o que exista forzosamente algún país exclusivamente interesado[9].
Para poder precisar el alcance jurídico de este tipo declaraciones unilaterales es necesario referirse también al “Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations” de la Comisión de Derecho Internacional[10]. De acuerdo al primer principio: “declarations publicly made and manifesting the will to be bound may have the effect of creating legal obligations. When the conditions for this are met, the binding character of such declarations is based on good faith; States concerned may then take them into consideration and rely on them; such States are entitled to require that such obligations be respected”. Adicionalmente, según el cuarto principio: “An unilateral declaration binds the State internationally only if it is made by an authority vested with the power to do so…[..]..[b]y virtue of their functions, heads of State, heads of Government and ministers for foreign affairs are competent to formulate such declarations”. Sin embargo, la Comisión de Derecho Internacional también indica que puede generarse por autoridades no comprendidas en esta lista en la medida en que no sean internacionalmente contradichas[11].
Por consecuente, declaraciones unilaterales que cumplan con este requisito pueden convertirse en normas internacionales y no pueden entonces ser revocadas de manera arbitraria por el Estado que la emite. Para poder constatar la arbitrariedad de una revocación, es necesario tomar en cuenta el principio 10: “ (a) any specific terms of the declaration relating to revocation; (b) the extent to which those to whom the obligations are owed have relied on such obligations; (c) the extent to which there has been a fundamental change in the circumstances”.
De lo expuesto, tanto en la teoría como en la práctica, se puede constatar que no es necesario una “serie” de declaraciones unilaterales para poder crear una obligación internacional, entonces una declaración puede bastar. Por consecuente, en el presente caso, teniendo en cuenta que fue el mismo jefe de Estado chileno quien expresó su interés en poder negociar una salida al mar para Bolivia, se puede caracterizar entonces la existencia de una obligación internacional. Con respecto a la segunda exigencia, que sea pública y específica, se puede constatar también que esta ha sido suficientemente pública como para ser considerada no secreta y especifica ya que se refería a una salida soberana al Océano Pacífico. Finalmente, con respecto a la voluntad del Estado chileno en querer claramente someterse a dichas declaraciones, los hechos confirman que hubo actos que dieron seguimiento a este compromiso – más allá del resultado que hayan podido alcanzar-. Por lo tanto se puede afirmar que sí existe, a la luz del derecho internacional, una declaración unilateral de parte del Estado chileno con categoría de obligación internacional.
Con respecto al segundo argumento del planteamiento de Bolivia, la existencia de un derecho expectaticio, se puede indicar que como tal esta figura no existe en el derecho internacional – eso no quiere decir que no pueda existir luego -, lo más parecido a ello es el legitimate expectation del common-law inglés. De acuerdo al principio de legitimate expectation del derecho administrativo inglés, existe legitimidad en la exigencia de una acción cuando una autoridad asume un compromiso claro, inequívoco, no fraudulento en palabra o en comportamiento frente a otro[12]. Entonces una autoridad debe dar cumplimiento a su promesa de acuerdo al interés del principio de buena administración pública. Finalmente, cabe resaltar que el principio de legitimate expectation también ha sido desarrollado en el Derecho Público Europeo[13], por lo que se puede indicar que es un principio que aún no ha sido materializado en el derecho internacional público por el momento, quizás esta decisión sea la oportunidad para pronunciarse al respecto.
B. La demanda boliviana contra Chile como un obstáculo del pasado para el desarrollo del futuro
En esta parte de mi exposición seré menos jurídico y más político para así determinar el verdadero alcance de la demanda boliviana. Así, se ha podido determinar el atrevido o quizás innovador posicionamiento jurídico boliviano ante la Corte Internacional de Justicia, se ha explicado que los puntos bolivianos son más sólidos que aquellos de la posición chilena. Sin embargo, más allá de saber quién tiene o no razón en el derecho, se trata también de saber cuál es el verdadero alcance político de esta demanda.
En el plano nacional para Bolivia, en particular para el gobierno del presidente Evo Morales, cualquiera sea el resultado – más aún si gana el proceso – resultará beneficiándose de un enorme espaldarazo popular para su gestión, la cual tiene ya cifras de aprobación que pueden generar la envidia de muchos otros gobernantes latinoamericanos. De otro lado, para Chile, la gestión de la presidenta Michelle Bachelet – también muy popular en su país, a pesar de los últimos escándalos de corrupción – sufriría un gran revés en su política externa sobre todo con sus países vecinos (Bolivia y Perú) ya que Chile perdería por segunda vez la solidez de su discurso político externo e interno en materia limítrofe. Por consecuente, quien tendría la sensación de haber ganado sería el presidente boliviano puesto que se le consideraría en Bolivia “héroe” de una causa histórica. Pero no ganaría más que eso.
En efecto, a largo plazo geopolíticamente hablando, la estrategia del presidente Morales termina siendo contraproducente para los intereses bolivianos ya que Chile no estará de ninguna manera obligada a entregar a Bolivia algún beneficio territorial concreto ya que el efecto inmediato de la sentencia – en el peor de los casos para Chile – será el de regresar a la etapa previa del proceso, es decir, volver a agendar alguna negociación entre las partes y esto con un resultado muy incierto. El panorama para Bolivia es aún más incierto considerando que las propuestas chilenas para entregar una salida soberana al mar siempre fueron consideradas a partir de la ciudad de Arica y esta ciudad en virtud del Tratado Paz entre Perú y Chile, genera para Perú derechos de servidumbre sobre sus antiguos territorios, entonces, si Chile decide entregar cualquier tipo de territorio sobre dichas zonas, el Estado peruano tiene que estar obligatoriamente de acuerdo con ello. Ahora, considerando los constantes posicionamientos del Perú al respecto, Lima no está interesada en perder la continuidad territorial y fronteriza con Chile, de modo que la situación termina enredándose y prologándose más para Bolivia. Desde esta perspectiva, la demanda boliviana es una jugada sin sentido.
Empero, existe otra alternativa mucho más coherente y sostenible para el deseo boliviano de acceder al mar sin entrabas, lamentablemente es aquella que implica más visión y una apuesta a futuro. Esta alternativa, históricamente olvidada por Bolivia, es la integración regional inspirada en el modelo europeo.
La apuesta por la integración tiene mucho sentido y responde notoriamente a los falsos argumentos esgrimidos por Bolivia durante años. Así, Bolivia siempre acuso de su subdesarrollo a su condición de mediterraneidad. Este argumento no es cierto porque, primero, Bolivia se encuentra en un región rodeada de países subdesarrollados entonces no es la única subdesarrollada de la región y, segundo, existen países enclavados en su continente que son países desarrollados, países tales como Suiza, Luxemburgo o Austria – y este último incluso perdió su salida al mar también por un conflicto armado durante la Primera Guerra Mundial –entonces, si fuese verdad que todos los países enclavados en su continente son pobres también lo serían Suiza, Luxemburgo y Austria, algo que es fácil de constar que es falso.
Existe sobre todo una razón principal por la que la opción de la integración regional es la más adecuada. A través de esta estrategia, se puede obtener fácilmente el mar sin pelear por el pasado (confrontación) sino peleando por el futuro (cooperación). Analizando el modelo europeo podemos constar que países como Austria se benefician de la libre y gratuita circulación de personas, bienes y capitales entre los países de la Unión Europea. Este sistema de integración regional permitió regresar los problemas del pasado a los libros de historia y traer las problemáticas del siglo XXI a la agenda nacional de tal manera que termina siendo irrelevante intentar someter un Estado europeo al otro – territorialmente hablando – porque todos se terminan beneficiando de las ventajas que ofrecen cada uno de los territorios. Esta alternativa nunca fue seriamente abordada por el gobierno boliviano y los discursos románticos renegados no hacen más que retroceder el progreso de la prosperidad entre las naciones. Es lamentable constar que las relaciones diplomáticas entre Bolivia y Chile estén rotas mientras que las relaciones Austro-Francesas (países que también se hicieron la guerra) gozan de un grado de complementariedad asombrosas.
Mientras los países de América Latina, en particular aquellos de América del Sur sigan aspirando a revivir el pasado, las esperanzas del futuro terminarán enterradas en el olvido.
[1] Kwiatkowska, B. The 2007 Nicaragua vs. Colombia Territorial and Maritime Dispute (Preliminary Objections) Judgment. A Landmark in the in the Sound Administration of Justice. In International Law between Universalism and Fragmentation: Festchrift in honour of Gerhard Hafner. Editado por I. Buffard, et al. Leiden. Martinus Nijhoof, 2008, pg. 909. [en inglés]
[2] Corte Internacional de Justicia, Bolivia vs. Chile, obligación de negociar acceso soberano al Océano Pacífico. Cancado Trindade, Opinión Separada, párr. 6, 10.
[3] Corte Permanente Internacional de Justicia, Orden N° 30.06.38, caso Panevezys-Saldutiskis Railway. Ver también, Ibid, párr. 11.
[4] Comisión de Derecho Internacional, Annuaire de la Commission de Droit International, 1977, première partie, pg. 232 [en francés]. Ver también : F. Novak y L. García-Corrochano, 2005, Derecho Internacional Público, Tomo III, Solución Pacífica de Controversias, Lima, Instituto de Estudios Internacionales y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pg. 99.
[5] I.F. Villareal, E. Urdaneta, 2013, Ejecutabilidad de Sentencias de la Corte Internacional de Justicia , Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad Rafael Urdaneta, Vol. VII N°1, pg. 65-86.
[6] De acuerdo a los Estatutos de la Corte Internacional de Justicia, las sentencias de la Corte son obligatorias y vinculantes entre las partes. Ver http://www.icj-cij.org/documents/?p1=4&p2=2 [en inglés]
[7] Infra
[8] Corte Internacional de Justicia, Nuclear Test Case (New Zealand & Australia v. France), Judgment of 20 December 1974, párr. 43 y siguientes. [en inglés]
[9] Corte Internacional de Justicia, Frontier Dispute Case (Burkina Faso v. Mali), Judgment of 22 December 1986, párr. 39–40. [en inglés]
[10] Comisión de Derecho Internacional, Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, with commentaries thereto, 2006. Ver en: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_9_2006.pdf [en inglés]
[11] Ibid. Comentario al Principio 4: “ in the case of a declaration by the Colombian Foreign Minister about Venezuelan sovereignty over the Los Monjes archipelago, the note itself was set aside in domestic law because its author had no authority to make such a commitment, yet the Colombian authorities did not challenge the validity of the commitment at the international level”.
[12] Schmidt vs. Secretary of State for Home Affairs, Court of Appeals of the United Kingdom, 1968.
[13] Corte Europea de Justicia, Mulder vs. Minister Van Landbonw en Visserij, 28 de Abril de 1988. Ver en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61986CJ0120
*Amilcar Romero, luego de realizar sus estudios primarios y secundarios en diferentes regiones del interior del Perú, culmina exitosamente sus estudios de Derechos y Ciencias Políticas en la Universidad de Estrasburgo (Francia). Posteriormente labora, en el área de Derecho Internacional y Gobierno, en diferentes Organismos Internacionales, Organizaciones No Gubernamentales y Académicas en Europa y en las Américas. Es el creador y Presidente de Proyecto Ankawa, think tank que promueve el buen gobierno, desarrollo sostenible e innovación a nivel mundial (www.proyectoankawa.com).